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食品、药品监管渎职罪的理解与适用

发布时间: 2022-08-18 10:40:30 来源:必定赢官网直播 作者:必定赢官网入口

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  [摘要]食品、药品监管渎职罪的行为主体,应当以“依法从事公务”为核心对国家机关工作人员进行实质判断,行为主体的范围并不包含县级以上地方人民政府中的主管人员。《刑法》第408条之一规定的“造成严重后果或者有其他严重情节”是本罪的客观处罚条件,而非构成要件;“造成严重后果”,是指导致发生重大食品安全事故、重大药品安全事件、疫苗安全事件等严重实害结果;“有其他严重情节”应当解释为可能导致严重实害后果的紧迫危险。本罪需要专门判断监管人员的渎职行为与客观处罚条件之间的因果关系与结果归属。在司法认定中,应当以客观处罚条件为切入,以行为人监管职责的内容为核心,以因果归责为联结,作为处理食品、药品监管渎职罪案件的客观规则。

  2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》增设了第408条之一食品监管渎职罪,2020年《中华人民共和国刑法修正案(十一)》重新对该条进行修订,增加了药品监管渎职的行为类型,并列举了五种食品药品监管渎职的具体情形,且将“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”修改为“造成严重后果或者有其他严重情节”,特别是在“造成特别严重后果”后增加了“或者有其他特别严重情节”的规定。(注:《刑法》第408条之一食品、药品监管渎职罪:“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一,造成严重后果或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑:(一)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的;(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的;(三)在药品和特殊食品审批审评过程中,对不符合条件的申请准予许可的;(四)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的;(五)有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。”)以此次法条完善为契机,本文尝试重新解读食品、药品监管渎职罪的几个基本问题,以期对该罪的司法认定有所裨益。

  根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第408条之一的规定,食品、药品监管渎职罪的行为主体,是负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员。2018年3月党和国家机构改革,将国家食品药品监督管理总局、国家质量监督检验检疫总局和国家工商行政管理总局等机构的职责整合为国家市场监督管理总局,同时组建国家药品监督管理局,由国家市场监督管理总局管理。“目前,负责食品药品安全监督管理职责的主要是各级市场监管、药品监管部门的工作人员。”[1]此次机构改革,使我国食品药品安全监管模式,从过去的“分段监管为主、品种监管为辅”,转变为以市场监管部门为主的分级综合监管执法。[2]这一变革,虽然在一定程度上有助于解决过去各部门分段监管、各自为政、相互推诿导致的追责主体不明的司法困境,为行为主体的范围划定了最大边界,但实践中,该罪主体范围的确定并非没有疑问。

  关于国家机关工作人员的界定,学理上大致有身份说、身份公务说及公务说三种观点。

  身份说采取形式判断的标准,认为国家机关工作人员是通过国家机关公务人员资格考试,获得国家机关行政编制,由国家财政负担工资福利的人。按照身份说的观点,公安机关中具有正式编制的公安干警属于国家机关工作人员,但不具有正式编制的辅警则并非国家机关工作人员。本文并不赞同身份说的观点。因为在当下的国家治理实践中,由于国家机关人员编制总量控制与国家机关公共事务繁多之间的矛盾,国家机关通常以合同聘用、借调等方式吸纳非编制人员作为补充力量代表国家机关从事公务。此外,大量的中介机构、公益事业法人以及公营企业法人经过法律授权,开始越来越多地参与到行政活动中,协助行政机关从事公务,等等。[3]因此,身份说显然过度限制了渎职犯罪的处罚范围,不利于实现社会治理的目的。

  身份公务说认为,国家机关工作人员应当具备两个条件,一是拥有国家工作人员的身份资格,二是依法履行公务。国家机关工作人员最本质的特征就是从事公务活动,而从事公务活动又必须具备一定的资格状态,“身份”和“公务”是有机统一的,缺少任何一方都不能认定国家机关工作人员身份。[4]但该说本质上与身份说划定的范围是一致的,因为即便是主张身份说的学者,在具体认定犯罪时,除了身份要件也还要求行为人从事公务,否则便不符合渎职类犯罪的构成要件。因此,身份公务说同样不可取。

  公务说认为,国家工作人员的本质特征是“从事公务”,[5]国家机关工作人员也不例外。身份说与公务说的区别在于,前者注重形式标准,以行为主体与国家间的内部任用关系作为认定的依据;后者则侧重实质判断,重点在于行为主体是否执行国家公务,担当国家功能,着眼于行为人与人民间的外部权力关系。[6]我国刑法及相关司法解释,明显采取了公务说的立场。从《刑法》第93条的条文表述来看,总则对国家工作人员的定义本身就不是根据形式上的身份或编制,而是根据其从事的业务或工作内容来确定,即采取的是实质的标准。鉴于总则条文对分则相关规定具有可适用性,因此首先能够确定的是,分则所规定的国家工作人员的犯罪,行为人是否符合主体资格要件的判断,不能依据形式上是否有干部身份或相应的编制,而是取决于是否“从事公务”的实质考量。[7]

  就渎职类犯罪的行为主体而言,司法解释也采取了与立法相同的立场。根据2002年12月28日全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》,“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。显然,渎职犯罪意义上的国家机关工作人员,并不取决于其公职身份,而取决于其工作的内容与性质,即依法代表国家机关从事公务。(注:最高人民检察院发布的指导性案例亦采用公务说的观点,如2012年11月15日《关于印发第二批指导性案例的通知》(高检发研字〔2012〕5号)(检例第4号·崔某环境监管失职案)。实践中,一些国有公司、企业和事业单位经合法授权从事具体的管理市场经济和社会生活的工作,拥有一定管理公共事务和社会事务的职权,这些实际行使国家行政管理职权的公司、企业和事业单位工作人员,符合渎职罪主体要求;对其实施渎职行为构成犯罪的,应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。)

  笔者赞成公务说的观点。其一,法益具有作为构成要件解释目标的机能,[8]如果认为刑法规范的主要目的是保护法益,则构成要件的解释应当受到具体个罪保护法益的规范指引。刑法规定渎职犯罪,旨在保护国家机关公务的合法、公正、有效执行。既然如此,则依法代表国家机关从事公务的人,滥用职权或玩忽职守的,必然从内部侵犯了国家机关公务的合法、公正、有效执行。这一点与行为人是否具有编制、公职等身份没有任何关系。

  其二,公务说的观点合乎功能主义的要求。所谓功能主义的要求,主要是基于刑事政策上的有效性考察。劳东燕教授指出,目的并非论证的逻辑起点,如何解读刑法规范的目的,取决于其社会功能的定位。此间的逻辑关系是:刑法规范的社会功能决定其保护目的,而保护目的进一步决定对相应规范的解释。在功能论的框架中,刑事政策代表着一种合目的性的思考方式。[9]就食品、药品监管渎职罪构成要件的解释而言,应当立足于积极治理食品、药品安全违法犯罪的刑事政策展开思考。食品药品安全事件频频发生,往往与行政监管缺位、疏漏之间存在紧密联系,食品药品生产销售监管环节多、任务重与一线责任人员力量少之间的矛盾,监管者与被监管者之间可能形成的利益共同体,以及长期监管问责不到位等,都是纵容食品药品生产销售企业敢于顶风作案的重要因素。从刑事政策的角度考虑,食品、药品监管渎职罪的设立,在于加强一线责任人员严格执法的意识、严密监管法网;督促行政监管部门积极发挥治理效能,为打击食品药品安全犯罪提供最后屏障,与行政监管形成综合共治的合力。

  基于上述考量,一方面,日常履行食品药品监管职责的人,一般并不是具有行政编制或干部身份的国家机关工作人员。例如,根据《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食安法》)第86、87条的规定,食品检验实行食品检验机构与检验人负责制,县级以上人民政府食品安全监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验;又如,根据《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药管法》)第28条第4款、第100条的规定,国务院药品监督管理部门设置或者指定的药品检验机构负责标定国家药品标准品、对照品,药品监督管理部门根据监督管理的需要,可以对药品质量进行抽查检验。由此可见,实践中日常的、常规的食品药品安全检验,大多是由依法受委托的第三方检验机构人员直接负责,发现问题后才向监管部门报告。另一方面,在行政监管部门中负责抽查的监管人员,也并非都是具有行政编制或干部身份的国家机关工作人员。在监管部门中,具有行政编制的国家机关工作人员的资历、级别与地位往往高于不具有编制的工作人员,具体履行现场抽查职责的监管人员很多是未纳入行政编制的合同制工作人员。因此,只有以“依法从事公务”为核心对国家机关工作人员进行实质判断,才符合本罪刑事政策上的功能定位。

  其三,公务说符合法秩序统一的要求,能够实现刑事责任与行政责任的有效衔接。《中华人民共和国公职人员政务处分法》第2条第3款规定,该法所称公职人员是指《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)第15条规定的人员,从该条关于“公职人员”的涵盖范围看,对公职人员的界定,同样是根据其从事的业务或工作内容来确定的,而不是根据形式上是否具备公职身份。此外,《食安法》第138条规定了食品检验机构直接负责的主管人员和食品检验人员渎职行为所应承担的行政责任;《药管法》第145、146条规定了药品监管部门设置、指定的药品检验机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员在药品监督检验中渎职的,应当承担相应的行政责任。由此可见,不具备公职身份但实际从事监管工作的人员渎职的,均需要承担相应的行政责任,因此没有理由将其排除在承担刑事责任的主体范围之外。

  食品、药品监管渎职罪的行为主体,除了必须具备国家机关工作人员的身份要件,还应负有食品药品监管的具体职责。有学者认为,本罪的行为主体包括两类国家机关工作人员:一类是县级以上各级食品监督管理部门中负有食品安全监督管理职责的直接负责的主管人员和其他直接责任人员;另一类是县级以上地方人民政府(不包括中央政府即国务院)中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。[10]但本文认为,一般而言,县级以上地方人民政府中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,不应承担本罪直接正犯的刑事责任,仅承担监管渎职的行政责任即可。换言之,本罪的直接正犯应当限定为本级食品药品监督管理部门中负有直接监管职责的人员。

  第一,根据相关法律规定,地方人民政府对本行政区域内的食品药品监管负计划、统筹责任,负责确定本级食品安全监督管理部门的职责,而非具体实施对食品药品生产经营的监管职责。例如,《食安法》第6条第1款规定:“县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责,统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作……县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定,确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。”又如,《药管法》第9条规定:“县级以上地方人民政府对本行政区域内的药品监督管理工作负责,统一领导、组织、协调本行政区域内的药品监督管理工作……。”

  第二,根据相关法律规定,地方人民政府的市场监管部门、药品监管部门对本行政区域内的食品药品监管承担具体监管职责。例如,《食安法》第6条第2款规定,“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定,确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”又如,《药管法》第8条规定:“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。”

  第三,就立法目的而言,本罪旨在规制食品药品监管渎职行为,而非规制对食品药品监管者的监管渎职行为,而地方人民政府中的主管人员所承担的正是对食品药品监管者的监督、管理、指导职责。因此,不能将本罪的行为主体扩大到地方人民政府中的主管人员。

  第四,地方人民政府中的主管人员可能成立本罪的共犯(帮助犯或教唆犯)。就直接正犯而言,本罪的行为主体应当限定为本级政府监管部门中直接承担食品药品监管职责的国家机关工作人员,但这并不意味着县级以上地方政府中的主管人员不能成立本罪的共犯。例如,地方政府中的主管人员(如分管市场监管职责的副县长)对本级市场监管部门中的直接负责人员具有监督、管理、指导的义务,当地方政府中的主管人员发现监管部门中直接负责人员存在本罪所列渎职行为,却故意纵容、不予纠正其犯罪行为时,应当成立本罪的共犯。

  “造成严重后果或者有其他严重情节”是《刑法修正案(十一)》新修订的内容,其性质、内容应当如何理解,是司法认定的难点之一。

  客观处罚条件是源自德日刑法理论中的概念,我国学者大多予以沿用。刑法中的一些罪名,当行为具备了构成要件符合性、违法性和有责性时,还不能据此处罚行为人,而是还要求具备刑法特别规定的一定的处罚条件。这种条件,一般被称为客观处罚条件。[11]客观处罚条件属于构成要件要素,但它们不是故意的认识内容。换言之,行为人对客观处罚条件具有认识可能性即可,而不需要对之具有认识或放任的态度。《刑法》第408条之一规定的“造成严重后果或者有其他严重情节”就属于客观处罚条件。

  有学者认为,“造成严重后果或者有其他严重情节”是本罪的构成要件结果。[12]但这种观点值得商榷。其一,结果是对刑法所保护的法益的现实侵害或者危险。食品、药品监管渎职罪的保护法益是国家机关公务的合法、公正、有效执行。当行为人实施了《刑法》第408条之一规定的渎职行为,便当即产生侵害“国家机关公务的合法、公正、有效执行”这一法益的结果,而不是等到“造成严重后果或者有其他严重情节”时才会产生上述法益侵害结果,因此“造成严重后果或者有其他严重情节”并非本罪的构成要件结果,侵害“国家机关公务的合法、公正、有效执行”才是本罪的构成要件结果。其二,倘若认为“造成严重后果或者有其他严重情节”是构成要件结果,则不能说明本罪包含故意犯罪。换言之,如果认为本罪包含故意犯罪,则“造成严重后果或者有其他严重情节”只能属于客观处罚条件,而非构成要件结果。有关本罪的主观方面,根据官方学者的理解,既可以由故意构成,也可以由过失构成。[13]除此之外,学者的主流观点认为,本罪实际包含两个罪名,即食品、药品监管滥用职权罪与食品、药品监管玩忽职守罪,前者是故意犯罪,后者是过失犯罪。[14]但基本一致的观点是,本罪一定包含故意犯罪。如果认为“造成严重后果或者有其他严重情节”是构成要件结果,则要求行为人对该严重后果或严重情节具有故意,即明知自己的行为会导致严重后果或严重情节,仍然希望或放任这种结果。然而,司法实践中,大部分渎职的监管人员对严重后果或严重情节只具有预见的可能性(过失),而并未认识到其渎职行为会导致严重后果或严重情节,更不会希望或放任上述危害结果的发生。相反,倘若认为“造成严重后果或者有其他严重情节”是客观处罚条件,则不需要行为人认识到此种结果,而只要行为人对其具有预见可能性即可。

  笔者认为,食品、药品监管渎职罪是结果犯,其中的构成要件结果是“国家机关公务不能合法、公正、有效执行”,而非“造成严重后果或者有其他严重情节”。“造成严重后果或者有其他严重情节”是本罪的客观处罚条件,因此,当负有食品药品安全监管职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守时,就已经符合了食品、药品监管渎职罪的构成要件,但是,仅此还不能追究行为人的刑事责任,只有具备“造成严重后果或者有其他严重情节”这一客观处罚条件时,才能科处刑罚。

  从法条的文字表述上看,食品、药品监管渎职罪不仅以对法益的现实侵害作为处罚根据,而且对法益侵害的危险也属于本罪处罚的根据。根据《刑法》第408条之一的规定,食品、药品监管渎职罪要求滥用职权或玩忽职守行为,造成严重后果或者有其他严重情节。“造成严重后果”基本没有疑问,是指导致发生重大食品安全事故、重大药品安全事件、疫苗安全事件等严重实害结果。

  “有其他严重情节”的理解与适用可能存在疑问。有学者认为,“有其他严重情节”,是指“虽未造成严重后果,但滥用职权、玩忽职守的情节严重,如滥用职权、玩忽职守的时间长、次数多、涉及面广、社会影响恶劣等。” [15]但这种观点并不妥当。根据《刑法》第408条之一的规定,“有其他严重情节”与“造成严重后果”之间是“或者”的关系,因此对“有其他严重情节”的解释应当遵循同类解释规则,具体而言,“有其他严重情节”只能解释为与“造成严重后果”具有相当的法益侵害性。在刑法语境下,能与实害结果的法益侵害性相当的,只能是法益侵害的紧迫(高度)危险,因此,“有其他严重情节”应当解释为可能导致严重实害后果的紧迫(高度)危险。上述学者所言“时间长、次数多、涉及面广、社会影响恶劣”,都不足以单独表明监管渎职行为具有导致严重实害后果的紧迫(高度)危险,只有当监管渎职行为,因时间长、次数多、涉及面广等,造成了导致发生重大食品安全事故、重大药品安全事件、疫苗安全事件等严重实害结果的危险状态时,才能够评价为“有其他严重情节”。食品安全、药品安全等危险状态是具有类型化的紧迫危险,并不需要在每个案件中具体判断,只要以一般的生活经验为根据,具有发生实害结果的紧迫危险,就应当认定为“有其他严重情节”。

  例如,生猪检疫人员长期不履行检疫职责,甚至将检疫章交给商户自己加盖,但商户坚持诚信经营,出厂生猪全部符合国家检疫标准。这种情况下,因为检疫人员的渎职行为并未造成食品安全事故等实害结果,不符合“造成严重后果”的条件,也不能仅因为其长期不履行监管责任,就认定为“有其他严重情节”,进而认定为食品监管渎职罪;相反,如果生猪检疫人员长期不履行检疫职责,导致150吨瘦肉精喂养的生猪肉流向全国市场,按照一般的生活经验,其行为已经造成影响消费者健康的紧迫危险,因此应当评价为“有其他严重情节”,行为人成立食品监管渎职罪。

  危害行为与侵害结果之间具备因果关系,且侵害结果能够归属于危害行为,是犯罪成立的两个要素。一般而言,在结果犯中,需要根据不同的犯罪类型判断因果关系与结果归属,但是,许多结果犯并不需要单独对因果关系与结果归属进行专门判断,因为因果关系与结果归属的要求已经蕴含在构成要件的定型当中,符合该定型,就必然具有因果关系,从而能够进行结果归属。[16]食品、药品监管渎职罪是结果犯,只要监管人员滥用职权或者玩忽职守,实施了下列行为:“(一)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的;(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的;(三)在药品和特殊食品审批审评过程中,对不符合条件的申请准予许可的;(四)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的;(五)有其他滥用职权或者玩忽职守行为的”,便当然会导致国家机关公务不能合法、公正、有效执行的侵害结果(构成要件结果),因此不需要专门判断其中的因果关系及结果归属。

  但是,食品、药品监管渎职罪的特殊之处在于,虽然不需要专门判断渎职行为与构成要件结果(国家机关公务不能合法、公正、有效执行)之间的因果关系与结果归属,但却需要单独判断监管人员的渎职行为与客观处罚条件(“造成严重后果或者有其他严重情节”)之间的因果关系与结果归属问题。实际上,客观处罚条件也是危害行为的一种结果,只不过它并非构成要件结果,但这并不意味着客观处罚条件可以例外地不需要归责于行为人的危害行为。如果监管人员的渎职行为与客观处罚条件之间没有因果关系,或者客观处罚条件不能归属于监管人员的渎职行为,则不能成立犯罪。正如交警执法并不能避免交通事故是一样的道理,不能因为发生了交通事故就反过来追究执法交警的责任。现代刑法的一大进步就在于,行为人只需要对自己行为导致的危害结果负责,而不需要为他人行为导致的结果承担刑事责任。在具体案件中,客观处罚条件的存在,可能是由自然因素所形成,可能是介入了他人的行为所导致,在本罪的刑法评价中,必须要加以判断的,就是这种结果(客观处罚条件)(注:笔者认为,食品、药品监管渎职罪的构成要件结果是“国家机关公务不能合法、公正、有效执行”,而“造成严重后果或者有其他严重情节”是本罪的客观处罚条件,但“造成严重后果或者有其他严重情节”也属于本罪的一个结果,只不过并非构成要件结果。)与危害行为之间是否具有因果关系,以及能不能将结果归属于行为人。

  实践中,食品、药品监管链条长、环节多,导致危害结果的原因可能有多种因素,因此需要规范判断其中的因果归责。如果依据现有的监管规定与执法条件,监管人员已经严格遵从规范要求,履行了相应职责,即便最终出现了食品安全事故等严重后果或者有其他严重情节,也不成立本罪;反过来讲,监管人员虽然没有严格遵从规范的要求,并未尽到相应的职责,但只要其渎职行为与严重后果、严重情节之间不具有因果关系,也不能成立本罪;只有当监管人员没有严格遵从规范的要求,也并未尽到相应的职责,从而导致严重后果或严重情节时,才可能成立本罪。

  2018年党和国家机构改革后,食品药品监管转变为以市场监管部门为主的分级综合监管执法模式。在新监管模式之下,食品药品监管部门的监管职权更加集中、明晰,负有监管职责的国家机关工作人员也限定在各级市场监管部门以及受委托代表各级市场监管部门执行公务的法人或机构中。但实务中的问题是,应当如何确定具体承担刑事责任的行为主体?或者说,食品、药品监管渎职罪的具体认定应当把握哪些规则?

  有学者认为,“具体应追责到哪一层级的主管人员,既要考虑食品安全事故的严重程度,也要考虑县、市、省、中央不同层级政府及其负责食品安全监管的职能部门主管人员的渎职行为与危害后果之间联系的紧密程度以及渎职行为对危害后果所起作用的大小等因素。” [17]笔者也同意,“渎职行为与危害后果之间联系的紧密程度以及渎职行为对危害后果所起作用的大小”对行为主体的认定具有重要意义。但是,笔者认为,食品安全事故的严重程度与应该追责到哪一层级的国家机关工作人员之间并无关联。因为,所谓追责到哪一层级,本质上还是在判断危害结果应当归属于哪些人的渎职行为,是因果关系或者结果归属的判断内容,而食品安全事故的严重程度,是法益侵害程度的判断,只能影响量刑的轻重,与能否定罪无关。

  “造成严重后果或者有其他严重情节”是本罪的客观处罚条件,也是必要的危害结果。倘若具体案件中,并不存在客观处罚条件意义上的危害结果,渎职的监管人员就不能被认定为本罪,而仅属于党纪处分、政务处分的范畴。因此,在处理此类案件时,首先应当判断案件中是否存在严重后果或者具有其他严重情节。关于“造成严重后果或者有其他严重情节”应当如何解释,前文已有详细阐述,此处仅讨论司法实践中的一个常见问题:“全国性主流媒体报道或转载”是否属于本罪的危害结果,换言之,“全国性主流媒体报道或转载”能否评价为“造成严重后果或者有其他严重情节”?

  有判决认为,“全国性主流媒体报道或转载”应当评价为食品、药品监管渎职罪的危害结果。(注:参见广西壮族自治区防城港市中级人民法院(2014)防市刑二终字第5号刑事裁定书。)其逻辑在于:现有的司法解释尚未对食品、药品监管渎职罪中的“造成严重后果或者有其他严重情节”给出明确解释,但因为食品、药品监管渎职罪是滥用职权罪和玩忽职守罪的特别法条,因此可以援引滥用职权罪和玩忽职守罪的司法解释认定本罪。根据2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职案件解释》)第1条,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十七条(滥用职权罪、玩忽职守罪)规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:“(一)造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤9人以上,或者重伤2人、轻伤3人以上,或者重伤1人、轻伤6人以上的;(二)造成经济损失30万元以上的;(三)造成恶劣社会影响的;(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”据此,“全国性主流媒体报道或转载”属于“(三)造成恶劣社会影响”,从而可以评价为食品、药品监管渎职罪的危害结果。但这种解释并未遵循同类解释的规则。

  按照《渎职案件解释》第1条的规定,其中第(三)项规定的“造成恶劣社会影响”,应当与其中第(一)(二)(三)项规定的内容保持一致,即只能解释为人身损害或经济损失方面的实害结果或紧迫危险,如此解释也不会超过“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的文义范围。然而,“全国性主流媒体报道或转载”显然不会导致人身损害或经济损失方面的实害结果或紧迫危险,因此不能评价为渎职类犯罪的危害结果。

  实际上,根据同类解释的规则,对食品、药品监管渎职罪的条文本身进行解释,同样可以得出以上结论。如前所述,“全国性主流媒体报道或转载”既不是重大食品安全事故、重大药品安全事件、疫苗安全事件等严重实害结果,也不会导致影响人民群众身体健康、财产损失等实害结果的紧迫危险,因此,不能评价为食品、药品监管渎职罪的危害结果。

  一个食品、药品渎职案件中,存在规范意义上的危害结果,紧接着就要判断导致危害结果的行为人是否具备监管职责,且危害结果的避免是否在其监管职责的职权范围之内。

  监管职责的判断应先确定责任部门,再具体到监管人。责任部门以各省市市场监管权责清单为依据,例如,根据四川省市场监管职权清单,特殊食品处负责对婴幼儿配方食品原料、食品添加剂、产品配方和包装标签进行备案,则因未按照规定对食品添加剂进行备案的监管人员追究刑事责任的,不能跳出特殊食品处内编制人员及委托人员范围内的监管人员界限,跨部门、跨级别追究其他主管人员的刑事责任,否则会不当扩大刑事处罚的范围。

  具体监管人员的认定,应当以其实际承担的监管内容为依据。例如,肖某梅是某乡镇动物防疫站的副站长。按照监管规定,检疫执法工作必须要有两名以上的工作人员。肖某梅作为副站长只需主持全站工作,但由于防疫站的工作人员太少,而肖某梅具有执法证,所以肖某梅实际还承担日常检疫工作。肖某梅在对动物产品进行检疫以及日常监管过程中,玩忽职守,违规开具检疫合格证明,造成168吨病死猪肉流向全国各地市场的严重后果。(注:参见湖南省邵阳市中级人民法院(2016)湘05刑终16号刑事裁定书。)在本案中,虽然按照检疫站规定,肖某梅只负有主持全站工作的职责,但其实际却在履行日常的具体检疫工作,所以应当肯定其监管人员身份,从而成立本罪。

  如前所述,因果归责是成立犯罪的必要条件,渎职类犯罪亦是如此。食品、药品监管渎职罪的因果归责(因果关系与结果归属)独具特殊性,在具体判断时应当注意以下规则:

  首先,因果关系的判断应当采取条件说,换言之,渎职行为与危害结果(客观处罚条件)之间至少应当具备事实上的因果关系,即没有渎职行为,便没有危害结果。以“瘦肉精”监管渎职类犯罪的因果关系为例。生猪生产者和销售者的行为是导致生猪流向市场的直接原因,有关部门国家机关工作人员的渎职行为对危害结果的发生只具有间接作用,二者共同作用才导致“瘦肉精”生猪流向市场,造成威胁消费者健康的紧迫危险。没有监管者的渎职行为,便不会产生威胁消费者健康的紧迫危险,因而两者之间具备因果关系。但是,在一环扣一环式的多环节监管链条中,第一个环节的监管者渎职,而第二个环节的监管者履行了监管职责并挽回了第一个监管环节的渎职后果,但是第三、四个环节的监管者再次渎职,最终导致危害结果的发生。在此种情况下,虽然第一个环节的监管者实施了渎职行为,但其渎职行为与最后的危害结果之间已经不存在事实上的因果关系,危害结果是由第三、四个环节的监管者的渎职行为共同导致,所以只能肯定后两名监管者与危害结果之间的因果关系。

  其次,结果归属的判断标准相对缓和,基本上只要具备一定的条件关系,就可以将危害结果归属于监管者的渎职行为。正因为结果归属的条件相对缓和,所以行为人对结果所承担的刑事责任一般也轻于基于通常的结果归属所承担的刑事责任[18],这一点从食品、药品监管渎职罪的法定刑轻于生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪的法定刑上可以得到印证。结果归属的判断中,需要特别注意是否有他人介入行为,完全切断了监管者渎职行为导致的因果进程,只有此种情况下,才可能阻碍结果归属。

  总之,司法认定时,应当以客观处罚条件为切入,以行为人监管职责的内容为核心,以因果归责为联结,作为认定食品药品监管渎职罪案件的客观规则:首先,在规范层面认定是否存在“造成严重后果或者有其他严重情节”这一客观处罚条件;其次,检审导致该客观处罚条件的监管人员有哪些,是否实际履行监管职责;最后,判断负有监管职责的监管人员之渎职行为,与客观处罚条件之间是否具有因果关系以及能否将客观处罚条件的结果归属于该监管人员。按照上述步骤,就足以在客观层面确定本罪的行为主体。此外,根据责任主义的基本要求,只有当行为人对危害结果至少具有过失时,才能追究其刑事责任。因此,按照上述客观规则确定行为主体后,还需要规范判断其主观上是否至少具有认识危害结果发生的可能性,主客观要件同时具备时,才能最终认定犯罪成立。

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  [基金项目]2019年度国家社科基金重大研究专项“以社会主义核心价值观为指导,推进国家治理法治化研究”(19YHJ006)。

  [作者简介]武晓雯,中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部讲师;张龙,黑龙江省鹤岗市人民检察院第五检察部主任。